根据证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募基金暂行办法》），私募基金的概念是：在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。作为新型融资工具的私募基金，以其高效、灵活的运作机制颇受市场青睐，随着资本市场的不断壮大，各类私募机构如雨后春笋般在全国纷纷设立。

 

一个完全合规的私募基金并不会涉及刑事犯罪，但实践中，有些基金管理人为了获取更高利益违规经营，导致近年来私募基金领域变成了非法集资犯罪的重灾区。

 

P2P行业已开始退出历史舞台，但金融行业的刑事危机却未停止，自2019年开始，已有多家知名私募基金机构相继爆雷，相关负责人也因涉嫌非法集资犯罪被立案调查。

 

 

根据《私募基金暂行办法》等法律、法规的规定，笔者梳理出发起人对基金进行私募应符合以下要点：

 

（一）募集主体

《私募基金暂行办法》第七条、第八条规定，基金管理人在监管机构备案后，才能自行募集基金或委托基金销售机构募集基金。在基金销售机构的选择上，要选择已在中国证监会注册成为中国基金企业协会会员并取得基金销售资格的合法机构。

 

（二）合格投资者

由于金融投资高风险高收益的特点，一般投资者无法承受高风险下的财产损失，所以有了合格投资者制度。《私募基金暂行办法》第十一条、第十二条规定，主要分为两个个方面，第一，合格投资者应为特定的少数人，由《公司法》、《合伙企业法》得出，公司型的私募基金，有限公司不得超过50人，股份公司不得超过200人。合伙型私募基金不得超过50人，信托型私募基金不得超过200人。第二，通常合格投资者需满足投资单支权益类产品金额不低于100万元，自然人需具备两年以上投资经历，家庭金融净资产不低于300万元，家庭金融资产不低于500万元或近三年本人年均收入不低于40万元。法人要求最近一年末净资产不低于1000万元。

 

（三）风险告知

《私募基金暂行办法》第十七条规定，私募基金管理人对投资和进行风险评估之后，募集机构应当向投资者出具风险测评等级告知书。同时，募集机构应当根据风险特征和程度对销售的产品或提供的服务划分风险等级，提出明确的适当性匹配意见，将适当的产品或者服务销售提供给适合的投资者。

 

（四）不得公开宣传

《私募基金暂行办法》第十四条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客以及电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。

 

（五）基金财产应单独管理

《私募基金暂行办法》第二十一、二十二、二十三条规定，需建立独立账户存放基金财产，单独核算，每位投资者的投资收益不能混同，不能以此投资基金的收益弥补彼投资基金的损失，损害投资者利益。这就从根源上否定了资金池的合法性，禁止设立资金池行为。基金管理人不能使用投资者资金为自身谋利，自身债务不能以投资者资金清偿。

 

（六）应如实告知可能的损失后果

《私募基金暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募的销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。这本身有悖于投资伴随风险的特点，而具有引诱投资的嫌疑。

 

通过在无讼上对“私募基金”、“案件类型：民事”关键字进行检索，共检索到3090篇案例，笔者通过对案例进行梳理，从以下几方面分析私募基金领域民事诉讼的司法现状。

 

（一）案件数量

经统计，私募基金领域民事诉讼案件共3090件，2011年2件，2012年3件，2013年14件，2015年63件，2016年108件，2017年374件，2018年740件，2019年1270件，2020年424件（如图1“全国私募基金民事诉讼案件数量统计图”）。从2017年开始，整体案件数量开始翻倍式增长，可以看出近几年私募基金问题逐步展现，民事纠纷数量激增。2020年的案件大部分还未判决上网，且现在很多私募基金合同都约定了仲裁条款，故2020年上网案件数量较少。

 

 

 

（二）案由

在检索到的3090件案件中，“合同、无因管理、不当得利纠纷”案件2229件，“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷” 案件272件，“劳动争议、人事争议” 案件133件，“物权纠纷” 案件124件，“适用特殊程序案件” 案件109件，“侵权责任纠纷” 案件101件，“知识产权与竞争纠纷” 案件48件，“人格权纠纷” 案件44件，“民事其他” 案件20件，“婚姻家庭、继承纠纷”10件（如图2“全国私募基金民事诉讼案件案由统计图”）。

 

 

 

从上述数据可以看出，民事纠纷中，主要以合同纠纷为由提起诉讼，如（2019）粤0304民初14383号乔静与深圳国投资本管理有限公司、深圳国投供应链管理有限公司合同纠纷案，因被告国投资本迟延支付利息并拒绝披露资金运作报告等资料，原告诉请解除《基金合同》，返还本金1000万，并支付相应利息。法院认为，《基金合同》设置的保底条款规避和转嫁了金融投资风险，使双方民事权利义务明显失衡，违背了基本经济规律及合同法等价有偿和公平的原则，对金融、经济秩序产生负面影响，损害了社会公共利益，认定《基金合同》所涉保底条款无效，而保底条款是《基金合同》的核心条款，故认定《基金合同》无效，判令被告向原告返还投资款及资金占用期间的利息损失。

 

三、私募基金领域非法集资犯罪的司法现状

通过在无讼上对“私募基金”、“非法集资”关键字进行检索，共检索到251篇案例，笔者对所有案例进行梳理，从以下几方面分析私募基金非法集资犯罪的司法现状。

 

（一）犯罪数量

经统计，全国私募基金非法集资犯罪的案件共251件，2008年1件，2013年12件，2014年27件，2015年10件，2016年31件，2017年49件，2018年76件，2019年45件（如图3“全国私募基金非法集资犯罪案件数量统计图”）。从2015年开始，整体案件数量呈上升模式，笔者分析原因，一是近年来经济下滑，平台爆雷频繁，越来越多非法集资的私募基金平台暴露；二是近年司法机关对非法集资的打击力度加大，对以私募基金之名行非法集资之实的平台进行重点打击。对于为何案件数量从2019年开始有所下滑，笔者分析是文书上网一般会有几个月的时间差，笔者统计时间截至2020年3月，加之受疫情影响，2019年部分判决书可能还未上网。

 

 

（二）涉及罪名

非法集资案件涉及到的罪名就是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，经统计，全国251件私募基金非法集资犯罪案件中，非法吸收公众存款罪223件，集资诈骗罪28件（如图4“全国私募基金非法集资犯罪案件罪名图”），非法吸收公众存款罪数量占了绝大多数。

 

 

 

公安机关在打击私募基金非法集资案件时，往往是整个公司的员工都会被作为侦查对象，但是基于部分员工参与程度低，主观恶性小等因素，依据法不责众原则，最终判处刑罚的人员在职务上也有所区分。经统计，全国251件私募基金非法集资犯罪案件中，法定代表人、总经理等高管人员被刑事处罚的案件达206件，风控、业务总监、财务总监等中层人员被刑事处罚的案件达113件，业务员、讲师等底层员工被刑事处罚的案件达47件（如图5“全国私募基金非法集资犯罪案件职务统计图”）。

 

 

笔者需要说明的是，高管人员被刑事处罚案件未能达到251件是因为部分案件对业务员等底层员工分案处理，所以时间上对高管人员的刑事处罚率达到了100%。另外，对于底层员工是否追责，不同法院有不同评判尺度。从总的数据来看，多数法院只追究中高层员工刑事责任，但部分法院也有格外严苛的例外，例如北京市朝阳区人民法院的（2015）朝刑初字第148号案，被告人高某某辩称其在公司从事人事管理工作，未实质参与非法吸收公众存款的行为，不构成犯罪。但是法院认为，除主任闫某某外，其余被告人参与到非法吸收公众存款的行为中，分别以各自行为为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从而强化和促进了犯罪的实现，并从中收取提成、工资等费用，在非法吸收公众存款罪的范围内同被告人闫某某成立共同犯罪。本院根据具体个人参与的时间段、参与程度认定其余被告人的刑事责任。

 

（四）单位犯罪比重

单位犯罪是本罪中律师辩护的要点，不仅因为直接负责人员在量刑上可以从轻处罚，而且若主犯自首，构成单位犯罪的话，还能成立单位自首，可见私募基金非法集资案件认定单位犯罪的重要性。但是，经统计，251个案件中，仅有10起案件认定了单位犯罪（如图6“全国私募基金非法集资犯罪案件单位犯罪统计图”），可见辩护难度之大。

 

 

 

（五）量刑

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的量刑幅度各有不同，经统计，非法吸收公众存款罪的223个案件中，共485名被告人，其中免予刑事处罚4人，适用缓刑135人，三年以下194人，三年以上十年以下案件152人；集资诈骗罪的28个案件中，共被告人41人，适用缓刑案件被告人1人，五年以下有期徒刑1人，五年以上十年以下8人，十年以上有期徒刑或无期徒刑31人（如下表“全国私募基金非法集资犯罪案件量刑统计表”）。

 

以上是笔者对私募基金领域民事、刑事诉讼的司法数据分析，旨在了解当前司法现状，之后笔者将根据以上数据，分别站在投资人和私募基金管理人角度详细分析私募基金兑付危机与应对，敬请期待。