.   .  本所目前受理的房地产纠纷行政诉讼案件中，不服规划许可案件占有很大的比例。这类案件类型新、处理难度大、涉及法律问题多，从理论与实务上给律师代理工作提出了很多难题。

.   .  在此类案件中，起诉人以规划违法为由要求法院判决撤销规划许可证，目前面临着一个理论障碍：一般认为，作为具体行政行为的一种，规划许可证一经颁发，即产生了法律上的效力，不经法律程序确定违法、无效不停止执行。诉讼过程中规划许可仍处于生效状态，并不因诉讼的提起而停止。对于拿到规划许可证的相对人来言，由于持有行政机关颁发的许可证，其民事侵权等行为均有了挡箭牌。法院的态度是，受相关规划证影响的利害关系人一般只能先行提起行政诉讼，将许可行为相对人列为第三人。而第三人在诉讼过程中按照争议中的规划许可证进行的工程实施行为，法律对其并未作出约束和限制。实践中往往是规划部门被告上法庭后，第三人也就是规划许可证的持有人的权益并不受诉讼影响。对于原告来说，争议规划许可证所指向的工程一旦建成，其权益往往已无法得到及时保护。许多工程开发商往往利用诉讼的时间，日夜抓紧施工，在造成既成事实后，导致规划行为涉及重大利益无法被撤销。

.   .  制定于1989年的行政诉讼法，由于受维护行政效率、强调行政管理职能的立法价值取向引导，同时也未能预见到今日房地产建设的如此复杂多样性，虽然规定了具体行政行为停止执行的几种情形，但是实行中形同虚设，根本无法解决问题。

.   .  我们可以看一下规定了“以不停止执行为原则，以停止执行为例外”的行政诉讼法第四十四条：
.   .  诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：
.  .   （一）被告认为需要停止执行的；
.   .  （二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；
.   .  （三）法律、法规规定停止执行的。

.   .  事实上，在具体案件中，被告主动停止的情形可谓鲜见。原告按照该条款第（二）项向法院提出停止具体行政行为执行的申请递交后，也往往是石沉大海。而兜底条款“法律、法规规定停止执行的”，到目前为止还没有看到过哪部相关法律法规有此规定。

.   .  那么，该条第（二）项的规定能否真正起到实效？尤其在遇到管辖法院思想保守或者有行政机关影响和压力存在的情况下，该条规定对保护原告权益几乎没有任何实质性作用和意义。该项对原告提起申请的限制过多，且法院的自由裁量权过大。原告申请停止执行，必须同时具备（1）该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失（2）停止执行不损害社会公共利益这两个条件，并经“人民法院认为”成立之后，才可由法院裁定停止执行。

.   .  该条实践中遇到的最大障碍即如何界定公共利益这一概念。何谓公共利益？这一概念本身并非严谨的法律概念，更多的似乎可以看作是一个政治用语。许多案件中，房产商擅自改变既定的规划、行政机关违法颁发许可证，都有一些堂而皇之的理由――经济建设发展、城市总体发展的需要等作为抗辩理由。事实上，公共利益高于一切的价值取向随着社会进步已经越来越不能得到认可了。制定于15年前的行政诉讼法，暗含着一个行政机关行为代表国家、国家为公共利益代言、行政行为即代表着公共利益的逻辑基础。这不仅不符合宪法人权的原则，在实践中也无法很好地对许多实质上代表着部门利益或者伪装成公共利益的官商利益进行司法审查监督。

.   .  我们认为，在诉讼过程中，由于原被告之间存在行政争议，被诉具体行政行为的合法性被提到司法程序中予以审查。此时相比没有在法定期限内被提起异议或进入诉讼的具体行政行为而言，其法律实效应该说是不确定的。而进入诉讼程序，就意味着其不应再受行政行为公定力的拘束。法院应按照行政诉讼法对被诉行为在事实认定、证据和法律依据、程序、职权适用等方面进行合法性审查后，做出相应的裁判。此时根据裁判类型，再对被诉具体行政行为作出确认有效、恢复执行或者终止执行等不同处理。如果一方面该行政行为由于其本身的合法性正在接受司法审查，一方面其又享有合法行政行为的效力，这两者是自相矛盾的。

.   .  以上只是律师在代理不服规划许可证案件中，针对申请停止具体行政行为这一问题提出的一些思考意见。完善这一制度的关键主要还在于法条能依据宪法要求和行政诉讼现状作出相应修改。能否就这一权利保护制订一套专门的制度化的程序，也是我们在今后的同类案件代理中可以继续关注的一个问题。