【MCN专刊】MCN机构的刑事风险防范——梁燕宏、刘烽

2020-06-19 13:54:28

突如其来的疫情,再度引爆了本已迅速升温的直播行业。据商务部数据显示,全国一季度电商直播超过400万场。中国在线直播行业研究报告预估,今年直播市场规模将突破9000亿元。网红界流传着一句话:要么红,要么滚。当一批又一批主播架上手机,支起环形灯,高喊着“宝宝们”的时候,透过表面的光鲜,背后的竞争非常激烈。然而越是如此,MCN机构越可能为争流量搏出位而越过法律红线。因此,本期专栏特别整理了MCN机构可能遭遇的刑事风险,助力MCN机构避免昙花一现,实现依法合规、健康有序发展。
 
梁燕宏:
 
一、直播哪些不能播?
案例一:主播林某(网名“雪梨枪”)利用移动通讯终端,在网络空间直播淫秽视频三十余部,并获得粉丝以虚拟礼物形式的“打赏”,牟利七万余元。经法院认定,该网络主播以牟利为目的,直播淫秽视频,已经构成制作、传播淫秽物品牟利罪。
 
案例中,主播利用网络直播平台的运营模式,以牟利为目的,为他人提供淫秽表演直播,以观看者赠送虚拟礼物的方式非法获利,最终构成传播淫秽物品牟利罪。这个罪要求主观上以牟利为目的。如果主观上没有以牟利为目的,只是为了吸引别人的关注,直播淫秽表演的,则可能构成传播淫秽物品罪。如果相关机构有直播淫秽表演活动的组织行为,则可能构成组织淫秽表演罪。
 
直播哪些不能播,总结如下:
1. 与淫秽物品和淫秽表演相关的内容(如案例一)
2. 涉及煽动国家分裂、煽动破坏法律实施等危及国家安全和社会秩序方面的内容
3. 与恐怖活动、邪教相关的内容
4. 直播传授犯罪方法
5. 其它违反法律法规内容的行为
 
二、直播带货,哪些不能卖?
案例二:2018年12月28日,某著名小品演员的徒弟“胖丫”因在直播平台上销售“纯中药减肥胶囊”,被北京市东城区人民法院以犯生产、销售假药罪判处有期徒刑三年,并处罚金50万元。
 
案例中,主播通过直播平台销售的“纯中药减肥胶囊”被认定为假药,原本进货价100元的产品经过层层倒手,最终以1900元的价格卖给消费者,借助主播的影响力,辐射人群广,社会危害性大。
 
直播带货可能涉嫌的八种常见犯罪有:
1. 生产、销售假药罪(如案例二)
2. 生产、销售伪劣商品罪,比如以次充好,三无产品等
3. 生产、销售有毒有害食品罪,比如消费者购买直播销售的食品后发生食物中毒
4. 生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。比如消费者购买了直播销售的化妆品,使用后发生严重皮肤过敏
5. 销售假冒注册商标的商品罪,比如卖假的LV包包
6. 销售侵权复制品罪,比如卖盗版
7. 非法利用信息网络罪,即设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组;发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息;为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的行为,情节严重的,可能构成非法利用信息网络罪
8. 帮助信息网络犯罪活动罪。对于明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为,可能构成帮助信息网络犯罪活动罪
 
三、直播,依法合规才能长久。
案例三:2017年6月20日,“组织刷单入刑“第一案在杭州市余杭区人民法院宣判。被告人李某某因组织刷单,在网络购物平台进行虚假交易并给予虚假好评,提升网店销量和信誉,欺骗买家,从中获利,最终被以非法经营罪判处有期徒刑五年九个月,并处罚金人民币90万元。
 
如今刷单已从网购平台蔓延到了直播间。2020年6月5日起,国家网信办、全国“扫黄打非”办会同最高人民法院、工业和信息化部、公安部、文化和旅游部、市场监管总局、广电总局等部门启动为期半年的网络直播行业专项整治和规范管理行动。对“皇冠直播”“嗨够直播”“UP直播”“月爱直播”等44款传播涉淫秽色情、严重低俗庸俗内容的违法违规网络直播平台,分别采取约谈、下架、关停服务等阶梯处罚;部署查办了一批利用色情低俗直播内容诱导打赏案例,对“幺妹直播”“触手直播”“9158美女视频”“喵播”“么么直播”“蜜桃直播”“啵比直播”等平台传播网络低俗直播内容作出行政处罚。
 
 
 
刘烽:
 
直播带货,顾名思义就是由网红在直播平台上宣传产品、与用户互动,带动用户购买的商业盈利模式。MCN作为网红背后的经纪机构,会与商家签订相关的合同,再针对网红个人特色与具体产品,确定宣传的文案,保证商品在直播平台上能够畅销。在刑事领域,这样的商业行为可能会涉及到以下几个领域的法律风险:
 
首先是侵犯知识产权领域的犯罪。《中华人民共和国刑法》第二百一十三条至第二百二十条规定了侵犯知识产权罪,涉及到商标、著作权的问题。结合网红直播的特点,若宣传的产品涉及到侵犯知识产权,那么MCN机构作为盈利的宣传方可能会涉及到该罪名。
 
其次是销售伪劣产品类犯罪。《中华人民共和国刑法》第三章第一节规定了相关犯罪。MCN机构若自己有参与产品的生产、销售或者供应链的,产品若被定性为刑法意义上的伪劣产品、假药、劣药等,MCN即有可能涉嫌该类罪名。
 
第三是破坏计算机信息系统罪。《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,构成该罪。在实践中,许多MCN机构为了提高收费标准,采取流量造假的方式虚假宣传自身影响力,盲目哄抬收费价格,其流量数据造假的行为已经触犯到该罪名。
 
最后是虚假广告罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条的规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。根据《中华人民共和国广告法》第二条规定,广告经营者是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。MCN机构作为合同上承接宣传产品义务的相对人,实质上为广告经营者。因此,若直播所宣传的产品作虚假宣传,致使多人上当受骗,有可能涉嫌到该罪名。除此之外,根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条,若利用广告宣传非法集资活动相关的商品的,也有可能涉及到该罪名。
 
因此,要防范上述刑事法律风险,可以考虑从以下几个方面入手:
 
首先是防范侵犯知识产权罪和生产、销售伪劣产品类犯罪。要严格审查商家资质、进货渠道以及产品质量问题,保证商家有销售该产品的正规授权,具体可以审查其授权书、营业执照等信息,签订相应的产品质量保证协议,尽到合理的审查义务。
 
其次是防范破坏计算机信息系统罪风险。MCN机构应当杜绝数据流量造假,不可为了利益而采取违法行为,为此,公司内部可设立数据监控相关部门,定期对流量数据进行核实,一旦发现数据存疑甚至有造假风险的行为,及时上报,把关数据质量。
 
最后是防范虚假广告罪的风险。MCN机构会帮助网红撰写直播文案,因此当其在策划广告宣传用语时,应当注意要尽量客观,避免过分夸大产品的功效、对于产品资质、质量等问题应当如实宣传。要注意每一个产品的特色与功能界限,例如不应该将护肤品、化妆品宣传成有医治皮肤疾病功能的药物。
 
 
中国的MCN机构发展势头迅猛,开创了前所未有的“网红孵化模式”,通过网络挖掘有潜力的新人网红,再由经纪公司结合网红个人特色,精准定位,创造人设,帮助网红确定产出内容,开启了直播带货的新纪元。在消费热情空前高涨的时代,巨大的经济利益必定伴随着一定的法律风险。直播行业要想继续火下去,防范刑事风险,依法合规发展是必由之路。