武汉病毒研究所申报新型冠状病毒药物专利的法律评析——徐开翟
2020-02-06 00:00:00
日前中国科学院武汉病毒研究所官网上以《我国学者在抗2019新型冠状病毒药物筛选方面取得重要进展》为标题发表了有关新型冠状病毒研究及专利申请的科研进展文章。
“近日，中国科学院武汉病毒研究所/生物安全大科学研究中心与军事科学院军事医学研究院国家应急防控药物工程技术研究中心开展联合研究，在抑制2019新型冠状病毒（2019-nCoV）药物筛选方面取得重要进展。相关研究成果以‘Remdesivir and chloroquine effectively inhibit the recently emerged novel coronavirus (2019-nCoV) in vitro’（《瑞得西韦和磷酸氯喹能在体外有效抑制新型冠状病毒（2019-nCoV）》）为题发表在中国自主知识产权的国际知名学术期刊Cell Research（《细胞研究》）上。”
“在1月21日申报了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途），并将通过PCT（专利合作协定）途径进入全球主要国家。”…
文章一经刊出引起了国内、国际的极大关注和反响，笔者作为一名知识产权领域的法律人，就上述争议事项略抒己见。
1、关于抢注的争论。
文章引起网上一片骂声，认为武汉病毒所抢注了吉利德的专利。
作为一个多年经验的专利法律执业者，笔者以为其实不然。一个科学领域的研究，通常不会说只有几件专利，随着科研的深入会有几十、几百乃至上千的发明创造，每一项新颖的、有创造性的成果均可以申请专利。因此不存在美国吉利德股份公司有药物结构专利，武汉病毒研究所就不能申请相关专利的问题。需要实事求是地具体问题具体分析。
另外，专利申请与商标注册有很大不同。各论坛之所以骂声一片，一方面固然与当前局势下的大众的焦躁、质疑有关，也可以理解；另一方面是大部份人对于知识产权尤其专利法律并不十分了解，造成误会。在我国商标注册由于法律制度设计等原因产生大量的抢注现象和严重的不正当竞争行为，这是人们通常理解和耳熟很详的抢注概念，并不适用于专利申请。与注重表达效果的商标注册不同，专利申请需要非常完整、全面的技术描述和法律权利界定，即权利要求的界定，通俗地说就是发明人向社会公开其发明创造，而要求政府在某些技术领域内授予发明人有限期垄断的权利。因此专利申请书和权利要求书是集合技术和法律于一身的专业文件，需要经过严格的专家审查，反复答覆审查意见和修改申请文件才有可能被接受并被授权。现实中大部份专利申请最终是无法获得授权的。
2、关于吉利德的专利。
吉利德的化合物的专利授权公开号为CN103052631B；同时瑞得西韦用于治疗冠状病毒的用途也已经申请了专利，专利申请公开号CN108348526A。瑞得西韦（Remdesivir，GS-5734）是核苷类似物，目前在刚果（金）开展治疗埃博拉出血热的Ⅱ和Ⅲ期临床研究。磷酸氯喹（Chloroquine）于上个世纪40年代起用于治疗疟疾，后用于治疗类风湿性关节炎等。初步检索应该就是武汉病毒研究所申请抗2019新型冠状病毒药物的基础专利。
3、关于病毒所的专利申请。
药品的新用途是可以申请专利的。武汉病毒所的专利主题是瑞得西韦抗2019新型冠状病毒的用途，也就是说瑞得西韦本来是用来抗埃博拉病毒的，而新冠病毒以前世界上还没有，用瑞得西韦和磷酸氯喹（Chloroquine）抗新冠肺炎属于药品的新应用，所以可以申请专利。
根据我国专利法，包括大部份国家专利法，不仅是药物，其它材料在原有用途之外被发现在其它领域有新的功效，只要符合专利法三性的要求，均可以申请专利。具体到授权审查，根据《审查指南》的规定：“对于涉及化学产品的医药用途发明，其新颖性审查应考虑以下方面：(1)新用途与原已知用途是否实质上不同。仅仅表述形式不同而实质上属于相同用途的发明不具备新颖性。(2)新用途是否被原已知用途的作用机理、药理作用所直接揭示。与原作用机理或者药理作用直接等同的用途不具有新颖性。(3)新用途是否属于原已知用途的上位概念。已知下位用途可以破坏上位用途的新颖性。(4)给药对象、给药方式、途径、用量及时间间隔等与使用有关的特征是否对制药过程具有限定作用。仅仅体现在用药过程中的区别特征不能使该用途具有新颖性。对照上述几个应考虑的方面，第3项应该明确，上位用途不能破坏下位用途的新颖性。
4、病毒所专利能否获得授权？
吉利德CN108348526A号专利已经概括了对抗冠状病毒的用途，包括冠状病毒科聚合酶被抑制的技术特征。一些专家认为新颖性受到破坏，无法获得授权。但是，由于新冠病毒以前世界上还没有，是全新发现的病毒，相关作用机理过去并不知晓，并不属于普通技术人员无需创造性的工作即可想到和做到的。结合新冠病毒是全新发现的病毒这一客观事实，根据专利法精神本人认为，新冠病毒属于新型病毒，新专利申请的保护范围较化学结构专利更窄，更有针对性，因此有较大可能确立其新颖性。如果国家知识产权局相关申请案的审查员认为病毒所上述更窄保护范围的技术特征符合新颖性、创造性的要求，所述申请被授权并不是不可能的。
5、如果病毒所专利获得授权是否有应用前景？
根据初步检索所知的专利描述，病毒所的专利申请即使获得授权，那么作为基础专利的专利权人吉利德公司有权决定是否许可其使用。
现有技术市场的通常做法是互相许可、交叉许可。由于制药工艺是一个非常复杂品过程，并且包含十分高精度的技术要求，本身还会有非常多的可专利性的技术内容和步骤，因此，即使病毒所专利被授权，因其没有制药工艺也未必能够生产出适用的药品，因此寻求与制药业的合作是必需的选择。就是说如果病毒所专利获得授权，吉利德公司和武汉病毒研究所之间有可能会就各自专利进行交叉许可。