．　　　［本所消息］今天，宁海县徐士良走出监所获得自由．本所陈有西＼张学辉律师为其所作的减轻辩护意见被法院采纳． ．　　　徐土良被控参加组织一种美容产品香精＂雅歌丹＂的传销非法经营，检察院起诉经营金额为１２８万余元．建议刑期５年以上．本所律师认真审查案情和证据后，指出经营额认定有误，传销上线并没有作为犯罪打击，徐土良本身不是组织者,根据其实际行为不宜处实刑等，认为徐尚不够刑事追究，如果追究也只能从轻处缓刑．向检察院提交了＜律师意见书＞，并在开庭时作了有说服力的从轻辩护．法院认真讨论合议后，认为律师辩护意见成立，作出了判三缓五的刑事判决，并处罚金２０万元．徐表示不上诉，判决已经生效．徐于今天（１２月７日）出狱． 附：本所律师的辩护词 徐士良被控非法经营案 第一审辩护词 合议庭各位法官＼人民陪审员: 我完全同意张学辉律师刚才的辩护意见,我围绕本案的几个焦点问题,再补充几点。 一、 关于本案的事实认定 张律师从公安卷的所有笔录中分析得出，本案徐士良并不是宁海“雅歌丹”的传销总控制人，而只是参加人之一，他最多只能对王美云等四人的参加行为负责，总金额没有达到20万，而且他自己和妻子何书君汇款给厦门公司两次各49482元共95000来元并不能算作犯罪数额。由于分析口供比较复杂，给人的影象并不能完全排除徐对这些人的传销线索。因此我再把他们的关系理一下，以便法庭查明。 我认为，传销的基本特征是货源层层转批发，货款层层上递，厂家以返利的形式，少收货款留给各级传销人。而本案不同。所有的终端买家，都直接从厂家订货，直接向厦门厂家汇款。并没有层层传销的环节。这其实更象是一种分销返利。如果所有终端买家返利都是一样的，就不是犯罪，而是厂家合法促销行为。如果各级人实际拿到的利润不同，则构成传销。 分析本案的传销，可以抓住以下几个关键环节。 最早是谁知道这个产品信息的？ 有没有进行组织和发展下线？ 有没有进行宣传？ 有没有统一的收款回笼行为？ 如果自行汇款，有没有一本记名总帐明确地区负责人？ 贷是不是汇总发给组织者分发的？ 利润有没有按照传销层级进行结帐分摊？ 发现退货时，这些人找的是谁？ 通过这些要点分析，我们就可以基本清楚这个人是不是一个县的传销总头目。本案中，以下情况是清楚的： 1、徐士良夫妻自己开有“西安名箭”美容店，他进这个产品一开始是为了自用的。美容店里进行代销是可以的；确实他们夫妻都进了两次货自用，付了95000元； 2、徐士良到宁波去参加培训，是同吴某一起去的。这时候他的身份是去听这个产品的介绍，没有任何进行传销的打算。特别是他同吴知道这个信息是同一顺序的。吴不可能成为他的下线。 3、涉案参加的25人中，徐士良只认识王美云等三人，其他人都是吴联系的。他没有组织宣传，没有任何证据证明他去进行了发展行为； 4、本案没有台帐，没有合同，没有分成约定。所谓传销体系是事后公安机关根据证人的推测画出的图，并没有任何直接的书面证据。 5、公安机关已经查明，25个人都直接向厦门公司汇款，直接向厦门公司收货，没有任何产品和汇款是经过徐士良的。现在也没有任何证据证明徐士良收到过返利款。公安机关没有查证厦门公司行为是不是传销，没有查明厦门公司有没有向徐士良汇过返利款。这样一来，徐士良组织传销的客观证据根本没有。如果没有层层返利的证据，那么这只是一种企业请人宣传进行的直接分销行为，徐士良就根本无法构成犯罪。 6、在本案发案时发生退货时，所有终端参加人都是把货集中到赵根盎的店里，找吴某退货，并没有找徐士良算帐。可以证明他们也清楚徐士良同他们的行为没有直接关系，因为这个钱和货都不是通过徐士良走的，而是他们自己向厦门公司订货汇款的。 因此，我认为根据目前的证据，无法确定徐士良在宁海组织了传销。但他有宣传上的责任。如果要定传销，他只能对公安理出的王美云这一支三个人的部分负责，总经营额为王美云、施重兴、徐亚裴、葛珍翠共19.8万,而且公安已经查明至少退回了70%即近14万元。其他21人的经营额根本不能算作他的犯罪金额，应由厦门公司、宁波甘某等人、宁海宣传者吴某和宁海的参加人自己分别负责，糊涂案糊涂判都算在徐士良头上是不行的。因此，我完全同意张律师的辩护意见，即确定徐士良构成传销组织者的证据不足，要他对宁海所有传销总额负责是错误的，他最多只能对王美云等四人的经营额负责。因为这部分有比较清楚的王美云证言。但同样缺乏雅歌丹公司方面予以确认的书面证明材料，此节属证据不充分。 因此，《起诉书》指控被告人徐士良下线会员达25人，该传销系统总金额达1282765元人民币，证据不足，依法不能认定。 二、 关于本案的基本定性 本案的基本定性值得商榷，因为销售产品的总根子、组织实施这种销售方法、出书面详细的销售方案的雅歌丹（厦门）公司、雅歌丹深圳分公司和上二级销售商都没有被定为传销，没有追究打击。到宁海这一个小销售点突然作为传销打击，有违执法的统一性和严肃性。有损司法公正。 传销的打击，重点是扰乱市场秩序的策划者组织者。对于受引诱的三四级传销，一般教育为主。因为他们既有害人的一面，又有被害的一面。只有对重大的第一级的组织传销者，才考虑进行刑事打击。 本案第一级是生产商和销售商厦门公司、深圳公司，二线销售商在上海，第三级是宁波销售点，第四级才是宁海销售点。徐士良只是宁海点的参加者之一，他只发展过王美云等一个下线，其他是未到案的其他人发展的。 宁海点的所有销售方式都是厦门提出要求的，在南京官司中厦门公司的行为还被判合法。深圳公司、上海公司、宁波点也根本没有查处。因此，在一级、二级、三级大规模销售的性质都没有定性之前，对第四级的宁海点突然拉出来作为犯罪进行追究，显然是不适当的。我们在本案的检察阶段已经向起诉审查机关提出了律师意见。同办案的公安机关也进行了沟通。其实本案在侦办环节大家就是有不同看法的。只是由于宁海没有出现过大的传销行为，把本案当成了大事。我们也认为，对传销这种现象，进行露头就打是正确的，公安机关严格管理宁海市场经济秩序和社会秩序的精神值得肯定，但一旦进入司法程序，我们仍然不能从形势需要出发办案，而要实事求是严格执法。 三、对徐士良涉嫌传销的查处程序不当。 我们认为对非法传销行为，首先是工商行政查处的责任。传销是非法经营罪中的轻罪，国务院《禁止传销条例》对此类罪是先考虑从行政处罚再到刑事，我国对杀人等罪才是先从死刑再往下考虑。因此，这类罪动辄用刑法打击是不妥当的。 国务院《禁止传销条例》（以下简称《条例》）第二章“传销行为的种类与查处机关”中第四条规定，“工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为”；表明对传销行为的查处公安、工商各司其职,各负其责；《条例》第七条界定了三种情况属于传销行为，第八条进一步规定，“工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为”。 可见，传销行为的法定查处机关是工商行政管理部门。只有发生《条例》第十条“在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的” 情形时，才“由公安机关会同工商行政管理部门依法查处”。 四、本案没有必须追究刑事责任的法定情形 根据国务院《禁止传销条例》第二十四条规定，只有“组织策划传销”、“介绍、诱骗、胁迫他人传销”因情节严重构成犯罪的，再依法移送公安机关追究刑事责任。且追究的应当是“非法聚集和限制其人身自由”的法律责任。也就是说，要判刑的传销行为，一般限为严重引起社会不安，诱骗他人非法聚众和限制人身自由、造成他人严重损失的。数额标准只是在已经有这样的危害性产生后，再去考虑一个起刑点和量刑点。 本案中并未发生“非法聚集并限制其人身自由的” 情形，根据《条例》第四条、第八条规定应当依法由工商部门立案查处。公安机关直接立案查处《条例》第七条规定的传销行为本身，违反了《条例》第四条，“工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为”的规定，程序不当。 五．徐士良行为未造成严重后果，不宜追究刑事责任 本案中，传销一线总部在厦门和深圳，二线销售商在上海，三线在宁波，而货款结算又在香港外商；徐士良本人也是被宁波上线骗入传销的，相对于他的层层上线来讲，徐士良也是害者。宁海发生投诉后，公安介入前，厦门公司一直是同意按70%退货款退货的。宁海所有参加人都得到了70%退货款，有的已经全额退回。都有证据可查。未发生巨额货款被骗无法追回等严重后果。除一个报案人外，也没有其他人有强烈反映。我们认为，刑罚打击传销的重点应当是传销的组织策划者，以及诱骗、胁迫他人参加传销并造成严重后果的人；本案中传销的组织策划者以及诱骗徐士良参加传销的层层上线均尚未得到任何处罚，也没有任何定性，仅追究末梢参加人、也是传销受害者的徐士良的刑事责任，显然不当。 六．徐士良违法所得无法认定 根据徐士良陈述，若要得到下线利益，必须以每个月向总部再购买5000元商品为条件。从这一条可以看出，真正的控制人、应当被追究的，完全是厦门公司。由于下线发展缓慢无利可图，他也没有再向总部购买商品，因此他并未从传销中赚到多少钱，这一情节可以证明徐士良也是受害者。传销获利是考量犯罪情节、确定刑事责任的重要因素。我们不能光看经营额就去定罪。因为合法分销也是可以有巨大的经营额的。现在公安查明的证据中徐士良没有一分非法所得，也可以反推他的传销是难以成立的。因为传销的动力来自于获利。打击组织者是因为他们必然有获利。而没有获利的只能是终端的受害者。 合议庭各位法官＼人民陪审员： 我想补充的意见就是以上一些。本案我们向检察机关出具的意见中，认为被告徐士良参加了传销行为，但不是宁海的组织者，情节尚不构成犯罪，故要求不予起诉。但检察机关仍然起诉了。我们今天鉴于徐已经被关押5个多月的现实，并鉴于他参加传销确实有过错，也有一定的组织行为责任，因此作有罪罪轻辩护，并要求被告认罪。本案被告到案后对事实一直如实供述，态度是好的。适当惩处已经足以收到社会效果。因此期望法庭采纳我们的意见，对徐士良免予刑事处罚或处以有期徒刑缓刑。 谢谢法庭 陈有西 律师 张学辉　　律师 2006年11月22日星期三