一、基本案情： 原告：上海步升音乐文化传播有限公司 委托代理人：兰加余 浙江京衡律师事务所律师 被告：中国铁通集团有限公司内蒙古分公司 委托代理人：单润泽 内蒙古经世律师事务所律师 诉讼请求：判令被告立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿原告经济损失及为调查被告侵权行为所支出的合理费用共计五十万元人民币； 事实和理由： 原告于2005年5月10日发现被告在其经营的“中国铁通内蒙古在线”网站上(网址为：http//www.cttnm.com/ )向公众提供共计62首歌曲的试听服务。其中有胡彦斌演唱的专辑《Music混合体》、《文武双全升级版》歌曲；许巍演唱的专辑“每一刻都是崭新的”歌曲许巍演唱的专辑“时光*漫步”；歌曲花儿乐队演唱的专辑《我是你的罗密欧》歌曲；黑棒组合演唱的专辑《嘻哈第一棒》歌曲。经原告审查确认，上述专辑及歌曲的录音制作者权均归原告所有，而原告从未许可被告通过互联网向公众传播上述曲目。被告的行为严重侵犯了原告权益，并给原告造成重大经济损失。 二、兰加余律师代理意见： 审判长，审判员： 我作为本案原告的代理人，现根据本案的事实和相关法律法规，发表以下代理意见： 首先，我要说明的是，尽管今天我们在庄严的法庭上进行开庭审理案件的讼诉活动，但我们此时一起探讨的是当前知识产权法律领域的前沿问题，我非常愿意和大家一起成为知识产权法律发展进程的适应者、推动者和探索者。因此，我希望我们都能够排除外界影响，以一个真正法律人的心态，认真分析和思考这个案件。 〈一〉、关于原告作为录音制作者所享有的网络信息传播权。 1、原告是涉案录音制品的制作者，拥有涉案录音制品的网络信息传播权，包括许可他人通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，并有权排除他人相同方式的使用。这是原告作为邻接权人所享有的与著作权有关的合法权益。网络数字化技术并不产生新的著作权，网络环境下的著作权依然属于原著作权人。本案中原告提供了涉案歌曲的表演者与原告签订协议书，以及原告合法出版发行的正版录音CD专辑两类证据来证明原告的录音制作者权。根据著作权法第四十条规定：录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。 在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。因此在被告没有提供有效的相反证据情况下，应当认定原告提供的证据足以证明其享有涉案录音制品的录音制作者权，当然当然包括网络信息传播权。 2、网络信息传播权是原告作为录音制作者的重要财产权利。原告通过许可他人进行网络传播，获取相关报酬，已经成为重要的业务项目。目前已经出现许多歌曲制作完成后仅通过许可网络信息传播来实现财产收益，因此网络作为第四媒体，已经彰现出其越来越大的市场价值。网络信息传播权不再是一个空洞的权利客体，而是一个实实在在的财产权益，侵犯网络信息传播权就是对相关权利人财产权的侵害。 3、未经许可的信息网络传播行为，极大的损害了权利人的合法权利，造成权利人的巨大损失。这是由于互联网的开放性、无区域性等特征决定的。原告和其他相关权利人一样，最为担心的就是，象被告那样未经许可，不支付任何费用，无限制、无区域的进行传播其作品。并且，这不仅是损害权利人经济利益的问题，而且必然影响优秀作品的创作和高质量音像制品的制作，必定对整个文化产业的健康发展产生恶劣影响。 因此，我应该适应时代的变化，重新审视原来司空见惯的网络信息传播行为的法律属性，依法保护权利人在网络环境下的合法权益，尊重他人的网络信息传播权。 〈二〉、关于被告行为的性质及法律责任。 1、被告实施了提供涉案录音制品网络试听服务的网络信息传播行为。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第八条第二款规定：公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。 原告提供的公证证据直接证明了被告实施网络试听服务的网络信息传播行为。这份公证书是本案的主要证据，直接证明被告网站具完整的、独立的提供涉案歌曲的试听服务。被告掌控整个音乐频道，通过一系列行为规范运作音乐频道。使用户可以在选定的时间和地点通过网络接受被告的试听服务。网络用户只需要点击被告网站所编排和设置的音乐频道，就可以获得相关服务。并且用户不需要经过任何的其他第三方的帮助，只需按照要求，在被告的网站上进行简单的操作，就可以完整地接受试听服务。因此被告网站提供试听服务行为的本质是对涉案歌曲的网络信息传播行为。 2、被告提供试听服务的违法性。尽管我国网络事业的发展还处在起步阶段，但著作权人的合法权益应该得到法律保护，著作权法的核心就是保护著作权人的合法权益，类似被告这种直接的、明显的侵权行为绝对是法律所不允许的。国家广播电视总局2003年发布施行的《互联网等信息网络传播试听节目管理办法》对视听节目的传播者设定基本的法律义务，其中包括应当经过审批取得《网上传播视听节目许可证》，应建立健全节目审查播出等管理制度。很显然，被告通过网络传播的涉案录音制品未经原告许可，属于非法录制的录音制品。本案被告作为网络内容提供商，应当负有基本的审查义务，而被告怠于履行法定义务。并且从被告网站中的声明以及涉案歌曲列表中“权利人属于上海步升公司”的内容可以清楚地看出，被告是明知其在线传播的录音制品没有著作权，依然进行传播行为，所以被告提供试听服务行为的违法性和主观过错是非常明显的。 3、被告的上述行为侵犯了原告作为录音制作者所享有的网络信息传播权。著作权法第四十一条规定：录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。这里包括自行行使、许可他人行使、禁止他人未经许可行使等三层含义。据此，被告的网络信息传播行为违反著作权法的规定，侵犯原告作为涉案录音制品制作者所享有的网络信息传播权。 4、著作权法第四十七条第四项规定：未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；因此原告要求本案被告应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任是有明确的法律依据。 三、关于原告的诉讼请求。 1、关于原告的赔礼道歉请求：被告代理人认为录音制品的制作者权属于财产权益，而而不具有侵犯人身权的性质，故此不需要赔礼道歉。原告认为，录音制品的制作者权，尽管属于邻接权，但同样需要制作人的创造性劳动，甚至需要制作人更多的智力成果。未经许可进行无限制的网络传播决不仅仅侵犯制作人的财产权，同时也是对制作人的创造性劳动价值的侵占，对制作人智力成果的侵吞，这其中当然包括人身权的基本内容，并且著作权法第47条明确规定应当赔礼道歉，被告的主张没有事实和法律依据。 2、关于赔礼道歉的方式：鉴于被告的侵权行为在全国各地，原告的公证证据就是在上海取得，因此原告要求在全国发行的报纸（法制日报）上刊登致歉声明，另外被告的侵权行为发生在互联网络上，因此被告应在其网站主页的明显位置上登载赔礼道歉的声明。 3、关于赔偿金额50万元的主张：由于原告无法证明自身的实际损失以及被告的获利情况，原告主张的是法定赔偿原则，适用著作权法第48条第二款：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因此请求法院结合本案网络传播案件的特点，以及全国各地法院关于类似案件的司法实践综合予以认定。 以上是原告第一轮代理意见，谢谢审判长！ 原告现就被告主张其网站提供的是链接服务，应当提前通知警告等答辩理由作如下补充代理意见： 被告代理人所依据的就是最高院就网络链接问题对山东高院的批复，批复中提到：“对于网络服务提供者在提供链接服务中涉及的侵犯著作权的行为，应当依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行认定”。本代理人认为，本案中被告没有任何有效的证据证明其网站提供试听服务是通过链接方式进行的，刚才在庭审质证时，原告已经对被告的除证据一外其他证据的三性均提出异议，被告提供的证据缺乏起码证据形式和关联性要求，根本不能证明任何内容。 下面我重点讲述即使被告在提供试听服务的过程中通过后台隐秘的链接技术链接他人服务器内容，同样不属于法律意义上的“网络链接服务”范畴，不应当适用《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第五条规定。具体理由如下： 1、必须明确的是，原告指控被告构成侵权，是基于被告通过自有“内蒙古在线”提供试听服务的行为，本案重点考察的应该是被告是否自行提供网络试听服务。除非被告能够证明没有实施该行为，或者说这个行为不是被告实施的，否则就必须承担侵权责任。原告提供的证据非常清楚明确的表明，这个提供试听服务的行为是被告实施的，而不是被告所讲的所谓根本就没有出现的那个被链接的网站实施提供试听服务行为。 2、被告错误的理解“链接服务”的概念“链接服务”是不同网络主体之间为了建立相互之间的关联关系，通过网络链接技术而采取的网络服务。首先链接服务存在于不同的网络主体之间，并且这种互联是明示的，最少能够通过点击所设链接，可以从地址栏中看出不同网络主体的转换和变化的相关信息内容。这是由于网络链接的通道作用和指向作用的决定，通常设链者和被链者都是出于自身利益的考虑，比如丰富网络功能、便于网络用户访问和接受更多的信息等。只要在设链者的网页上点击链接指向，就可以通过链接技术，取得被链者的网页或者相关链接内容的信息服务。本案中被告提供网络试听服务，完全是独立的完整进行，没有对任何其他网络主体的链接行为外在体现，在试听过程中除了被告以外，根本没有出现其他网络主体的页面和网站。当然我们并不排除被告在试听服务过程中通过网络链接技术调用他人数据库内容，运用他人的运行程序和网络资源，但这绝对不是批复中所讲的“网络链接服务”，对认定被告实施网络传播行为没有任何实际影响。更不能为了推卸责任，违心的将提供试听服务的行为推给一个根本就没有出现的第三方。 3、被告为了丰富网站内容，健全网站功能等经营目的考虑，设置了音乐欣赏栏目，在该栏目提供歌曲试听服务，并在提供试听服务的所有操作步骤全部是在被告的域名、地址和网页上进行的，直到在最后的播放器播放结束，全程没有第三方的信息出现。这充分说明被告设置音乐栏目的本意，即被告试图让网络用户意识到其网站本身具有完备、便捷的音乐欣赏功能，主观上不想也不可能让网络用户产生其音乐频道是链接其他人网站的认识。这说明被告客观上独立实施了提供试听服务的行为，主观上也力图让网络用户认可其音乐服务的功能。因此被告今天为了诉讼的需要，借口是链接他人的行为完全是站不住脚的。 4、被告混淆链接技术和链接服务的概念。随着互联网络技术的发展，链接技术也在不断的发生演进，但并不是所有的链接技术都可以归属于法律意义上的链接服务，这是完全不同的两个概念。结合实际情况和司法实践，通常所说的链接服务一般包括基本链接（友情廉洁、超文本连接）和深度链接（文本链接、深层链接）两种形式。但无论什么形式的链接都应起到最基本的通道和指向作用，必须是在两个完全不同的网络主体之间进行的。一般情况下，设链者并不完全绝对的控制和管理被链者的基本内容，否则就与设链者自己的网络内容没有任何区别，也完全脱离链接服务的本来含义。本案被告完全控制和管理音乐欣赏频道的内容，独立完整的提供在线试听服务，在提供试听服务过程中没有任何第三方的介入。这种情形与被告提供的自有其他子栏目的内容服务没有任何区别。所以在本案中，即使被告使用网络链接技术手段，利用他人的网络程序和信息资源提供涉案歌曲的在线试听服务，从法律后果上应当等同于被告网站通过自身服务器的数据交换进行试听服务。所以本代理人认为，链接技术本不构成侵权，但并不代表掌握链接技术的法律主体通过链接技术所实施的行为不构成侵权，而要根据实际情况，结合具体行为特征进行正确的认定。 5、从另一个角度讲，如果本案被告所说链接成立，要求原告提前通知和警告，否则就不承担责任的观点成立，那么任何网站都可以通过技术手段将侵权信息源设置到一个私人网站或自身员工设立的另一个网站的服务器上，从而进行肆意的传播行为，而不用担心侵权的法律责任。因为按照被告的逻辑，只需要接到侵权警告和通知后以链接为借口，予以断开就可以没事了。这种情形明显是不符合法律规定的，著作权人的权益在网络上将形同虚设，必将造成著作权网络传播的混乱。所以说法律意义上的链接服务绝对不是所有的通过链接技术采取的连接行为，特别是本案被告这种不出现任何第三方的信息，通过网络后台隐秘的技术手段进行的所谓链接，应该直接认定为被告自己的网络传播行为。 因此被告今天为了诉讼的需要，借口是链接他人的行为，认为原告应提前通知和警告，否则不存担法律责任的主张，完全是站不住脚的。 三、法院判决结果： 内蒙古呼和浩特市中级人民法院经开庭审理，并已作出一审判决，判决内容节选如下： 本院认为：根据原、被告的举证、质证及诉、辩主张,本案争议的主要焦点系被告网站提供涉案歌曲网络在线试听服务是被告网站自行向公众传播涉案录音作品，还是通过互联网链接他人网络的方式传播,以及被告网站通过后台链连技术手段调用他人的网络信息资源是否构成对原告权益的侵犯。 我国著作权法第四十一条:“录音制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。”原告系本案歌曲录音制品作者,享有涉案62首歌曲的制作者权,其权利包括网络信息传播权，应当受到我国著作权法保护,不得非法侵害。 就本案的原、被告提交的证据而言，原告提交的上海市静安区公证处出具的证明被告网站提供音乐试听服务的公证书，能够清楚的反映被告网站自行设置整个音乐栏目的编排，并控制管理该音乐频道，用户只需要在被告网站上进行简单的点击就可以接受试听服务，并且接受试听服务的过程始终是在被告的网站域名及网站文本下进行的，实施网络信息传播行为的只能是被告网站，而不可能认定是另外一个根本没有出现的网络主体，因此该份公证书能有效地证明被告网站客观上自行实施了涉案歌曲网络信息传播行为。就被告提供的证据而言，被告提供的证据1证明被告网站已经在诉讼过程中断开涉案歌曲的网络试听服务，原告代理人确认该事实，本院予以采信。被告提供关于“多维网”发送的邮件等联系证据，以及“多维网”的音乐页面设置等证据，用以证明其网站的音乐信息资源及音乐服务程序来源于“多维网”。本院认为，由于被告没有提供其与“多维网”进行有效法律行为的证据，也没有“多维网”所有人的任何证明材料，该部分证据材料不同程度缺乏真实性和关联性要求，并且原告代理人对上述证据持有异议，故对被告该部分证据本院不予采信。因此被告主张其网站的“音乐欣赏”栏目的试听服务系链接“多维网”进行的，本院不予认定，原告代理人认为被告网站未经许可自行实施了涉案歌曲网络信息传播行为的主张本院予以支持。 被告主张涉案歌曲的信息资源不在被告网站服务器上，被告网站上没有存储涉案歌曲的数据内容，因此被告不可能进行信息网络传播行为。本院认为，实施信息网络传播行为并不必然通过本网站服务器进行数据交换，现代网络技术条件下完全可以采用他人网络服务器或租用外置存储器的方式进行。涉案歌曲的信息资源是否存储在被告网站自身的服务器上与被告是否实施网络信息传播行为之间没有必然联系。 被告认为被告网站提供音乐试听服务系通过链接方式，调用“多维网”的音乐资源和运行程序进行传播的，应当根据最高院关于链接服务法律适用的有关批复，适用《最高院关于审理网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。本院认为该观点不能成立，首先，如前所述被告没有足够的证据证明其试听服务系采用链接方式，充其量只能说明被告可能在试听服务过程中调用他人的网络信息资源。再者，即使正如被告代理人所述，但并不是所有的网络链接技术都应归属于最高院批复中的“链接服务”的范畴。尽管“链接服务”的方式多种多样，但所有的链接服务决不能脱离链接的指向和通道作用，否则就失去“链接服务”的本来含义，本案中被告通过网站后台链接技术手段，直接调用隐秘的被链接网站的服务器内容，被链接的网站完全处在外置服务器及异站存储的作用，本案被告网站一直处在网络信息传播状态。因此本案中的“链接”尽管采用链接技术，但已经完全不在于链接的指向和通道的作用，而只是一种调用他人服务器内容的网络技术手段，这与被告通过网络链接技术直接在自身服务器上进行数据交换并提供传播信息内容没有本质区别。所以本案中即使认定被告网站采用链接技术通过他人网络进行试听服务，鉴于被告所采取链接的方式和特点，本院认为不属于最高院相关批复中所称“链接服务”的范畴，应当等同于被告网站通过自身服务器的网络信息传播行为。故而，被告代理人关于本案应当适用《最高院关于审理网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的主张本院不予支持。 从被告网站（www.cttnm.com）的内容设置上看，被告网站是一家综合性的商业网站。从其经济角度分析，该网站涉及的区域越广、覆盖面越大、内容越齐全，对用户就越具有吸引力，该网站点击率越高，其经济效益就越明显。因此，被告网站提供音乐服务的商业目的是明显的。被告作为大型商业网站，理应对其网站直接提供的信息服务内容的合法性负有注意义务。然而本案中，被告以其网站的名义，未经许可在其网站页面上向公众无限制的传播原告的录音制品，疏于对信息内容的合法性进行合理审查，其主观上具有过错。 综上所述，被告未经原告许可，出于其商业目的，对原告享有录音制作者权的录音作品通过互联网的方式向公众传播的行为，主观上具有过错，客观上给原告的权利造成损害后果，构成了对原告权利的侵犯，应当承担停止侵权，赔偿损失等相应的民事责任。被告以其只是提供网络链接，且在其服务器中未存储信息数据为由，称其行为不构成侵权，不应当承担法律责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 关于原告请求法院判令被告公开赔礼道歉一节，因赔礼道歉该项民事责任是针对人身权受到侵害的救济方式，因本案原告系涉案62首歌曲的录音制作者，其享受的权利主要是财产权而非人身权，故被告代理人的该方面主张成立，原告请求判令被告承担赔礼道歉的诉讼请求，与法无据，本院不予支持。关于原告上海步升公司要求停止侵权一节，由于原、被双方确认涉案歌曲已经从被告网站上断开，原告的诉讼请求已经自动实现，判决内容中就没有必要再行体现。 关于损害赔偿的计算，在本案审理过程中，原告对其实际损失情况和被告的获利情况均未提供证据证明，并且原告要求适用著作权法第四十八条第二款规定综合予以认定，据此，本院将考虑被告网站页面记载的有关的信息，涉案歌曲公开发表的时间，通常情况下相关录音制品制作成本、销售利润及被告侵权行为性质及情节等因素，对本案损害赔偿数额酌情予以确定。关于本案原告主张的诉讼合理支出，原告只提供了部分证据，本院将结合本案的实际情况一并予以认定。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十一条、第四十七条第（四）项、第四十八条第二款之规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起十日内，被告中国铁通集团有限公司内蒙古分公司赔偿原告上海步升音乐文化传播有限公司经济损失包括诉讼合理支出共计人民币一十二万八千元整（128000元）。 二、驳回原告上海步升音乐文化传播有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费10510元，由被告中国铁通集团有限公司内蒙古分公司负担7357元（于本判决生效之日起 7日内交纳），原告上海步升音乐文化传播有限公司负担3153元（已交纳） 四、律师点评 兰加余律师认为，最高院对山东高院关于网络链接适用法律问题的批复作出以后，法律界特别是律师界对网络案件感到前景黯淡。但令人欣喜的是，毕竟还是有优秀的法官并不拘泥于形式，以非凡的胆魄和专业的知识对网络案件作出正确的、理性的判决。其中最为典型的是上海步升公司诉百度公司侵犯网络信息传播权案件，北京海淀区法院判决百度公司败诉，承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。上海步升公司诉内蒙古铁通案件是继百度案件之后网络案件的又一针强心剂，必将增强网络案件的信心。该案件相对于百度案件而言，判决书内容中更加明确了案件不能适用最高院关于网络著作权纠纷案件解释第五条的理由，更加深入地分析了网络链接技术和网络链接服务的含义，做出令人信服的判决，具有非常典型的意义。 撰稿人：兰加余 律师 2005年10月28日