[简介]浙江嘉善宋萍萍夫妻,2002年被涉嫌非法经营香烟罪逮捕起诉.本所陈有西律师孙奕律师为他们作无罪辩护,以刑法总则"罪刑法定""法无明文规定不为罪"辩护成功,夫妻被嘉善法院判决无罪释放.《民主与法制时报》、《律师与法制》、《都市快报》均作了重点报导。 违规贩卖香烟构不构成非法经营罪？ (2003-01-02 07:29:25) 见习记者唐泽文 都市快报 2002年12月底，嘉善县人民法院准许嘉善县检察院撤回对宋萍萍、吴绍源夫妻等三名被告“非法经营罪”的起诉。这起历时一年的刑事案件，终以检察院撤诉而告终。拿到法院的裁定书，嘉善县魏塘镇的吴绍源夫妇长出了一口气，他们终于可以高高兴兴地迎接新年了。吴曾因此案被羁押在嘉善县看守所达8个多月。地区差价引发烟商违法经营事情源于江浙两省间的香烟价格差异。吴江市与嘉善县毗邻，但分属江浙两省。嘉善魏塘镇与吴江盛泽镇相距不过几十里地。嘉善烟草公司有江苏产的“南京”烟的国家烟草专卖配额，因销路不佳，该公司将“南京”烟搭配摊售给各个体烟店。浙江烟民喜好的“中华”、“玉溪”等香烟，在盛泽盈余，而在嘉善销不动的“南京”烟，江苏烟民则对它情有独钟。 这两个相邻地区间的香烟存在着差价，江苏的烟草商可以在嘉善拿到比本省进价更低的“南京”烟，浙江的烟草商也同样如此。 盛泽农民王祥林虽不识字，但有经营头脑。他在日常买卖中观察到了商机，就把江苏烟店多余的“中华”等烟收购后转卖给浙江的零售店，又把浙江烟店的“南京”烟收去卖给江苏的烟店，从中赚取利差。 但他并不知道，这样做是违法的。在烟草行业，他这样做就成了“跨省违法经营”，加之其没有烟草经营许可证，麻烦就来了。 2001年11月6日，嘉善县烟草专卖局检查人员在魏塘镇罗星路段截获一辆嘉兴牌照的面包车，内有“南京”牌香烟22条，货主是王祥林。鉴于其无法提供烟草准运证和其他有效证明，检查人员当场予以查扣。 王是从吴绍源夫妇开的商店里进的货。这个商店的营业执照和烟草零售许可证上写的是其母刘根荣的名字，曾被嘉善县烟草专卖局评为“烟草经营先进户”。 烟草专卖局将案件移送嘉善警方。嘉善县公安局经侦大队立案侦查，初步认定案值达50余万元。11月7日，警方以涉嫌“非法经营罪”将王祥林、吴绍源二人被刑事拘留，同年12月13日，两人被依法逮捕。不久，宋萍萍被发现怀有身孕被取保候审。警方认为，该三人违反国家烟草法规，多次单独或共同收购香烟。 去年2月13日，警方将该案移送起诉，被嘉善县检察院以证据不足为由退回补充侦查。4月13日，警方再次移送起诉。 5月14日，嘉善县检察院提起公诉，指控被告人王祥林、吴绍源和宋萍萍违反国家规定，未经许可经营法律专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额分别达到50余万元和37余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。6月19日，嘉善县法院开庭审理此案。律师：应当采取行政处罚，不能追究其刑事责任 在庭审中，宋萍萍的辩护人、浙江海浩律师事务所高级律师陈有西作无罪辩护。他指出，刑法对烟草专卖方面的非法经营行为是否构成犯罪并未作出规定，亦没有相关的立法和司法解释。而《烟草专卖法》（系1991年制定）与国务院相关条例中规定可以采取刑事处罚的一共有7种，当事人的行为不在其列。与当事人的行为最相似的是《烟草专卖法》第38条之规定：“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的”，但是1997年的新《刑法》已经废止了这一罪名，同时也废止了法院的“类推定罪权”。 他说，根据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”。此外，吴宋夫妻持有烟草零售许可证，并非无照经营，只是在经营中有违规行为，即未从定点渠道进货及一次销售超过50条，因此应当对其采取行政处罚，而不能追究其刑事责任。 陈律师同时指出，即使罪名成立，检察机关也不应当追究吴宋二人的责任，因为他们的商店营业执照和烟草零售许可证的登记人都是吴绍源的母亲刘根荣，属于个体户，在追究责任时应以执照登记人为准，其他家庭成员只是其雇员，因其经营活动的利益是不可分割的，所以不能像凶杀、抢劫案件那样可以认定为“共同犯罪”。控方只能起诉刘根荣而不是吴宋两夫妇，因此本案在确定犯罪主体上也出现偏差。 另外他还说，尽管控方认定吴宋的非法经营额高达37万元，但根据警方的审讯笔录，二人实际获利仅2000余元，刘根荣曾是当地的“守法经营户”，现在查明的违规销售也仅占总销售额的5％，非法经营罪本来就是轻罪，不是情节特别严重一般不予追究。烟草异地进货的现象十分普遍，虽然违法但不宜当作犯罪分子打击。 王祥林的辩护律师张宏对7张收款纸条作为定案依据提出质疑，要求警方重新对此作出笔迹鉴定。一个月后，警方告知：笔迹无法作出鉴定。 7月16日，嘉善法院第二次开庭审理此案，吴绍源和宋萍萍的辩护律师坚持作无罪辩护，请求法院判决两被告无罪，并当庭释放。7月23日，法院批准对吴绍源取保候审。 已经羁押了8个多月的吴绍源终于结束了铁窗生涯。又经过5个月，12月25日，嘉善县检察院撤回对王祥林和吴绍源夫妇的起诉。法院准许撤诉。三人最终没有被判有罪。 一位不愿透露姓名的法学专家昨日接受记者采访时说，据他了解，浙江省以前有不少类似的非法经营烟草获罪的案子，法院未判有罪的还是第一次，从这一角度讲，这个案子虽然不大，但是很有典型意义。